I. Approche d'UNIDROIT face au commerce électronique

UNIDROIT et la CCI semblent adopter la même approche en ce qui concerne la communication électronique : les deux organisations sont favorables à ce nouvel outil qu'elles considèrent comme essentiel en vue de faciliter les transactions internationales, mais se refusent dans le même temps à intervenir en matière de réglementation.

C'est une démarche que j'approuve totalement et sur laquelle je me permets d'insister. Instaurer un régime spécial pour les transactions électroniques en marge des transactions « traditionnelles » serait une erreur. Les principaux problèmes rencontrés dans le commerce sont connus depuis plus de deux mille ans et n'ont rien à voir avec les moyens de communication utilisés. Il importe, tant au niveau national qu'au niveau international, d'apporter une réponse à ces problèmes fondamentaux. De plus, le commerce électronique et le commerce traditionnel se confondent aujourd'hui. La mise en place d'une réglementation spécifique pour le commerce électronique ne ferait par conséquent que provoquer des débats juridiques, à la fois bureaucratiques et formalistes, sur la manière de qualifier une opération, ce qui constituerait une entrave au commerce et porterait atteinte au crédit dont jouissent les juristes et les règles juridiques auprès du public.

Il est particulièrement regrettable que la CNUDCI ait suivi une approche différente dans son projet de convention récemment approuvé sur l'utilisation de communications électroniques dans la conclusion et l'exécution de contrats internationaux ainsi que dans la loi type sur les signatures électroniques de 2001. On ne peut que féliciter UNIDROIT et la CCI pour avoir tourné le dos à une approche dualiste, tributaire du mode de communication. Chacune à leur façon, les deux organisations montrent qu'il est possible de résoudre les problèmes liés au commerce électronique sans réglementation propre aux opérations électroniques.

Si les Principes UNIDROIT de 2004 ne renferment aucune disposition particulière réglementant le commerce électronique, certaines modifications ont toutefois été introduites pour en tenir compte. Ces modifications sont présentées ci-après.

II. Modifications des dispositions

1. Article 1.2 : forme du contrat

Dans la version de 1994 des Principes UNIDROIT, cet article mentionnait clairement qu'il n'était pas nécessaire qu'un contrat soit conclu par écrit. [Page56:] L'expression « par écrit » a disparu dans la version de 2004 et l'article prévoit désormais qu'il n'est pas nécessaire que le contrat soit « constaté sous une forme particulière ». L'expression est particulièrement bien choisie, car elle ne tient pas compte du mode de communication et énonce clairement que la forme est sans pertinence. Le commentaire fait expressément mention des communications par courrier électronique et Internet comme moyens susceptibles d'être utilisés pour la conclusion d'un contrat.

2. Article 2.1.8 (anciennement 2.8(1)) : délai déterminé d'acceptation

L'article de 1994 tenait compte du mode de communication dans la mesure où il mentionnait un « télégramme », une « lettre », une « enveloppe » et les « moyens de communication instantanés » dans les indications données sur la manière de définir avec précision le délai de validité de l'offre. Cet article s'est inspiré de l'article 20 de la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM). Il est clair que l'application d'une telle disposition aux nouveaux moyens de communication poserait des problèmes : un courrier électronique est-il assimilable à un télégramme ou à une lettre ? qu'est-ce qui correspond à l'enveloppe dans le cadre de la communication sur un site web ? le « chat » sur Internet peut-il être qualifié de « communication instantanée » ?

L'article de 2004 ne tient nullement compte du mode de communication et ne mentionne aucun type de messages. On présume que le délai d'acceptation d'une offre commence à courir au moment où l'offre est expédiée. Pourtant, les informations concernant le moment d'expédition peuvent être incertaines, voire contradictoires. La version de 2004 présente l'inconvénient de fournir moins d'indications que l'édition précédente. Malgré le manque d'indications précises, le seul moyen de résoudre le problème semble être de le déférer dans chaque cas devant le juge. Espérons qu'à l'avenir les parties seront davantage aptes à déterminer les périodes de début et de fin du délai d'acceptation.

Les commentaires de l'article 2.1.8 donnent plus d'indications que les dispositions mêmes de l'article. Nous apprenons ainsi que le moment de l'expédition pour une lettre est la date indiquée sur la lettre, pour un courrier électronique le moment de l'envoi du message sur le serveur de l'expéditeur et pour un fax la date imprimée sur le télécopieur. Les commentaires précisent toutefois que, dans certains cas, il peut être possible d'interpréter différemment le message de l'auteur de l'offre.

3. Article 2.1.18 (anciennement 2.18) : clauses relatives à la modification par écrit

Ce texte a fait l'objet d'une adaptation intéressante portant sur le souhait des parties d'être liées uniquement par les modifications au contrat qui sont faites sous une forme particulière. L'article de 2004 mentionne toujours un contrat « écrit » incluant une clause relative à la modification, mais ajoute qu'il peut être exigé que les modifications à proprement parler soient faites « sous une forme particulière ». Il admet ainsi que les parties peuvent décider de n'utiliser pour les modifications que des formes autres que l'écrit, telles que la communication électronique ou une page web. Il s'agit là d'un ajout utile.

Si les parties sont convenues que les modifications devaient se faire par écrit et qu'une modification est ultérieurement effectuée par le biais de la messagerie [Page57:] électronique, la question se pose de savoir si le courrier électronique peut être qualifié d'« écrit ». Selon l'article 1.11, tout ce qui permet de conserver l'information et qui peut laisser une trace matérielle constitue un écrit. Par conséquent, une modification faite par courrier électronique remplit la condition selon laquelle les modifications doivent être effectuées par écrit.

L'exemple choisi pour illustrer le texte de 2004 sur les clauses relatives à la modification est, selon moi, mal choisi et trompeur. Il concerne un contrat de construction prévoyant que toute modification du calendrier des travaux soit faite par écrit et que le document soit signé par les deux parties. Au cours de la construction, A envoie un courrier électronique à B lui demandant de consentir à la prorogation d'un délai particulier. B accepte par retour de courrier électronique. Selon cet exemple, l'acceptation de B n'a pas d'effet, « puisqu'il n'existe aucun document portant la signature des deux parties ». Personnellement, je procéderais autrement : premièrement, le fait que chaque partie ait signé une déclaration d'intention mutuelle dans deux courriers électroniques séparés devrait être considéré comme satisfaisant à la condition énoncée dans la clause relative à la modification par écrit et l'acceptation devrait de ce fait être réputée valide ; deuxièmement, en référence à la seconde phrase de l'article 2.1.18, le courrier électronique de B est un comportement qui peut la priver du bénéfice de cette disposition, car A a agi « raisonnablement en conséquence ».

III. Modifications des commentaires et des illustrations

1. Commentaires 1 et 4 et illustrations de l'article 1.10 (anciennement 1.9) sur la notification

Comme le précisait déjà les Principes de 1994, la notification peut se faire par tous les moyens, dans la mesure où le mode de communication est « approprié ». Le commentaire 1 précise que si la notification peut être adressée par voie électronique, le destinataire « doit consentir, de façon expresse ou implicite, à recevoir des communications électroniques de la façon dont la notification a été envoyée par l'expéditeur, à savoir du même type, dans le même format et à la même adresse ». Il s'agit là d'une précision importante - faisant malheureusement défaut dans la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique -, car il serait inconvenant et déraisonnable d'infliger à une personne les conséquences juridiques découlant des notifications qui lui sont envoyées et qu'elle ne lirait probablement pas. Cette disposition est issue de la loi uniforme sur les transactions électroniques aux Etats-Unis et de la loi uniforme sur le commerce électronique au Canada, et est également mentionnée à plusieurs reprises dans le rapport du Comité consultatif de la CVIM sur le commerce électronique.

Les alinéas (2) et (3) traitent du moment où la notification « parvient au destinataire ». La question de savoir ce que l'on entend par « parvient » dans le contexte électronique a été étudiée depuis de nombreuses années. En accord avec la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique, le commentaire 4 précise qu'une notification peut être envoyée à l'adresse de courrier électronique du destinataire et ainsi parvenir au destinataire au moment où il entre sur le serveur [Page58:] de ce dernier. Il s'agit selon moi d'un principe sensé et correct, et la précision apportée par le commentaire 4 est susceptible d'aider le juge devant clarifier ce que recouvre le terme « parvient » dans le contexte électronique.

2. Commentaire 3 et illustration de l'article 2.1.1 (anciennement 2.1) sur le mode de formation

Pour ce qui est de la formation des contrats, les Principes UNIDROIT adoptent une approche informelle selon laquelle un contrat peut être conclu de façon « automatisée » par voie électronique. C'est ce que précisent expressément le commentaire 3 et l'illustration suivante concernant les commandes soumises et acceptées par des systèmes EDI.

Cette clarification est, selon moi, la bienvenue, si l'on considère les discussions stériles qui ont eu cours ces dix dernières années au sujet des agents électroniques, suite au désir affiché par des spécialistes informatiques d'introduire des règles juridiques supposant que les ordinateurs aient la capacité de conclure des contrats et d'autres opérations juridiques. Il est particulièrement difficile de faire comprendre à ces experts que le contrat n'est pas conclu par la machine mais par la personne physique ou morale qui se trouve derrière et qui agit comme partie au contrat ou agent. Si le programme logiciel de l'ordinateur peut techniquement être appelé un agent, l'ordinateur et le programme logiciel ne peuvent pas être considérés comme des agents du point de vue juridique, car il ne s'agit ni de personnes physiques ni de personnes morales (un ordinateur ne peut pas avoir des droits et des obligations, encore moins être poursuivi en justice). Nous espérons que la clarification apportée par le commentaire 3 suffira à mettre un terme à ce débat déroutant et que les juges et les législateurs seront convaincus par cette explication et non induits en erreur par les arguments confus mis en avant par certains spécialistes informatiques.

3. Commentaire et illustration de l'article 2.1.7 (anciennement 2.7) sur le délai d'acceptation

Le commentaire et l'illustration fournissent des indications sur la manière de déterminer le « délai raisonnable, compte tenu des circonstances » dans une situation où une offre est soumise via un courrier électronique demandant au destinataire de l'offre de répondre aussi rapidement que possible et où l'acceptation est donnée par lettre postée. Selon le commentaire et l'illustration, une lettre envoyée par la poste dans ces circonstances ne répond pas au critère « dès que possible ». Cela va de soi, je pense, et la précision est de fait quelque peu superflue, mais elle est correcte et sans conséquence.

IV. Domaines ne tenant pas compte du commerce électronique

1. Erreur

De nombreux articles des Principes de 1994 sont restés inchangés dans la version de 2004, en particulier les clauses relatives à l'erreur. La loi type de la CNUDCI sur [Page59:] le commerce électronique aborde cette question dans son article 13, de même que la loi uniforme sur les transactions électroniques aux Etats-Unis dans son article 10 et la directive européenne sur le commerce électronique dans son article 11(2) sur les erreurs commises dans la saisie des données.

Le problème est qu'une erreur est rapidement commise en matière de transactions électroniques, parce que l'une des parties agit avec précipitation ou parce que l'agencement du site web de l'autre partie se révèle trompeur ou peu clair. Il est fort probable qu'une grande majorité d'entre nous a déjà, à un moment ou un autre, envoyé un courrier électronique à la mauvaise personne, cliqué trop précipitamment sur le bouton « Envoyer », été dupé ou trop crédule en voulant acheter ou vérifier quelque chose sur Internet. Les instruments mentionnés ci-avant visent à protéger les parties en cas d'erreurs commises dans les communications électroniques. Ni les dispositions ni les commentaires et illustrations des Principes UNIDROIT de 2004 n'abordent le sujet.

Je pense qu'il aurait été pertinent d'inclure une clarification dans le commentaire de l'article 3.5(1)(a) précisant que la présentation déroutante d'un site web peut être un cas dans lequel l'autre partie « a été à l'origine » de l'erreur et dans lequel « il était contraire aux exigences de la bonne foi en matière commerciale de laisser la victime dans l'erreur ». Je pense également qu'il aurait été utile de mentionner dans les commentaires qu'une personne qui commet une erreur en dialoguant avec un site web ou en envoyant un courrier électronique peut en éviter les conséquences en informant immédiatement l'autre partie et en l'empêchant ainsi d'agir raisonnablement en se prévalant des dispositions du contrat.

Un juge avisé arriverait naturellement à la même conclusion en appliquant simplement la disposition générale de l'article 3.5 relative à l'erreur, telle qu'elle existe aujourd'hui. Il n'en reste pas moins qu'une mention expresse y afférente dans les commentaires aurait épargné au juge des doutes inutiles.

2. Termes « écrit », « expédié » et « verbal »

La définition du terme « écrit » donnée dans la version de 1994 des Principes UNIDROIT a été reprise dans la nouvelle édition. Il s'agit en effet d'une définition plutôt satisfaisante bien que quelque peu pléonastique. Elle fait référence à « tout mode de communication qui permet de conserver l'information […] », mais ne sachant pas trop ce que l'on entend par « conserver », la définition reste dans le vague. Enfin, considérant les faibles occurrences du terme « écrit » dans la version de 2004, nous pouvons affirmer qu'il s'agit plus d'un problème académique que d'un problème pratique.

La version de 2004 des Principes UNIDROIT ne définit pas les termes « expédié » et « verbal » dans le contexte électronique, bien que ceux-ci soient employés dans le texte et aient soulevé certaines incertitudes ces quinze dernières années. A la réflexion, c'est une bonne chose. Concernant le terme « expédié », il semble désormais que la définition donnée dans la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique soit communément admise : un message est considéré comme « expédié » lorsqu'il quitte le système d'information de l'expéditeur. Le terme « verbal » serait, quant à lui, plus controversé, mais le seul endroit où il apparaît - à l'article 1.10(3) - ne devrait normalement pas être sujet à discussion quant à la définition exacte du terme. [Page60:]

V. Remarque finale

Il convient de féliciter les auteurs des Principes UNIDROIT au vu du succès rencontré par les Principes et de l'importance que ces derniers ont pris au cours des dix dernières années. Nous nous devons également de les féliciter pour leur approche moderne et pragmatique du commerce électronique - minimaliste et entièrement indépendante du mode de communication.

Nous saluons enfin l'étroite collaboration entre UNIDROIT et la CCI. D'une part, les deux organisations partagent la même approche en ce qui concerne le commerce électronique et d'autre part, les références aux Principes UNIDROIT dans les contrats modèles de la CCI sont susceptibles de profiter au commerce international et de contribuer, à une plus large échelle, en complément de la législation et des conventions, à l'harmonisation du droit des contrats et de la pratique contractuelle.